March 25, 2020

REMEDES CONTRACTUELS ET INSTITUTIONNELS CONTRE LES CONSEQUENCES DU COVID 19

1.    Les mesures exceptionnelles mises en place par le gouvernement

Plusieurs mesures exceptionnelles ont été mises en place par le gouvernement afin de permettre aux entreprises de faire face aux difficultés auxquelles elles sont confrontées :

  • Des délais de paiement d’échéances sociales et/ou fiscales (URSSAF, impôts) peuvent être sollicitées avec mise à disposition d’un modèle de demande à adresser aux services concernés ;
  • Des remises d’impôts directs sont possibles pour les entreprises se trouvant dans une situation critique ;
  • Un soutien de l’Etat et de la banque de France est proposé pour la négociation de rééchelonnement bancaire ;
  • Une aide de 1 500 € pour les plus petites entreprises, indépendants et microentreprises (- d’un millions d’euros de chiffre d’affaires) des secteurs les plus touchés (commerces non alimentaires, restaurants, hébergement, tourisme, activités culturelles et sportives, évènementiel et transport) ;
  • La mobilisation de BPI France et de l’Etat pour garantir des lignes de trésorerie bancaire ;
  • Le maintien de l’emploi par le dispositif de chômage partiel simplifié et renforcé ;
  • Le médiateur de l’entreprise est disponible pour le traitement des conflits avec des clients ou fournisseurs.

1.1.     La loi d’urgence sanitaire et les 25 premières ordonnances adoptées par le Gouvernement

En sus de ces mesures, le parlement a adopté le 22 mars 2020 une loi d’urgence sanitaire pour faire face à l’épidémie de COVID 19 et conférer la possibilité au gouvernement de prendre par ordonnance des mesures provisoires.  

En application de cette loi, le Gouvernement a pris et publié, le 25 mars 2020, 25 ordonnances en vue de pallier les conséquences du COVID-19.

Toutes les ordonnances sont disponibles ici :

https://www.legifrance.gouv.fr/rechTexte.do?reprise=true&fastReqId=57020312&page=1 

 

Ces ordonnances prévoient notamment :

1.1.1.    La création d’un fonds de solidarité

Ce fonds de solidarité est créé pour une durée de trois mois, prorogeable une fois pour une même durée.

Il aura pour objet le versement d’aides financières aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation.

Un décret doit fixer les champs d'application du dispositif, les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides, leur montant ainsi que les conditions de fonctionnement et de gestion du fonds.

L’ordonnance est disponible ici :  

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755852&fastPos=13&fastReqId=57020312&categorieLien=id&oldAction=rechTexte

1.1.2.    La possibilité pour certaines personnes physiques et morales de suspendre, sans pénalité ni résiliation, le paiement de leurs loyers et factures d’eau, d’électricité et de gaz

A compter du 25 mars 2020 et jusqu’à la date de cessation de l’Etat d’urgence sanitaire :

(i) les personnes physiques et morales de droit privé qui répondront aux critères d’éligibilité au fond de solidarité susvisé ainsi que (ii) celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire :

  • ne pourront, sous certaines conditions, faire l’objet d’une interruption, suspension ou réduction de leur fourniture de d’eau, électricité ou gaz en cas de défaut de paiement de leurs factures correspondantes entre le 25 mars 2020 et la date de cessation de l’Etat d’urgence sanitaire (actuellement arrêtée au 24 mai 2020).
  • pourront imposer, sans pénalité, frais ni indemnité, un échelonnement du paiement de leurs factures, exigibles sur la même période, auprès de fournisseurs limitativement identifiées dans l’ordonnance[1]

Le cas échéant, l’échelonnement devra se faire de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures au dernier jour du mois suivant la date de fin de l'état d'urgence sanitaire, sur une durée ne pouvant être inférieure à six mois.

  • ne pourront encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de leurs loyers ou charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce.

L’ordonnance est disponible ici :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041755842&fastPos=14&fastReqId=57020312&categorieLien=id&oldAction=rechTexte

1.1.3.    La prorogation des délais contractuels d’exécution

Lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, les astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires ainsi que clauses de déchéance sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré, ou expirera entre, le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’Etat d’urgence sanitaire (soit jusqu’au 24 juin 2020, sauf raccourcissement ou report de la date de cessation de l’Etat d’urgence sanitaire actuellement fixée au 24 mai 2020) .

Ces astreintes prendront cours et ces clauses produiront leurs effets deux mois après la date de cessation de l’Etat d’urgence sanitaire (soit le 24 juillet 2020), si le débiteur n'a pas exécuté son obligation avant ce terme.

Le cours des astreintes et clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 est quant à lui suspendu jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’Etat d’urgence sanitaire (soit le 24 juin 2020).

Enfin, lorsqu'une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu'elle est renouvelée en l'absence de dénonciation dans un délai déterminé, cette période où ce délai sont prolongés de 3 mois à compter de la date de cessation de l’Etat d’urgence sanitaire (soit le 24 août 2020).

L’ordonnance est disponible ici :

1.1.4.    L’adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé

 

Le Code de commerce a été temporairement adapté pour faciliter la tenue des réunions et délibérations des assemblées générales et organes dirigeants des personnes morales / entités dépourvues de personnalité morale.

 

Sont notamment prévues :

  • pour les sociétés dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation : la suppression de la cause de nullité liée au défaut d’envoi par voie postale de la convocation à une assemblée d’actionnaires dès lors que cet envoi ne peut être réalisé en raison de circonstances extérieures à la société ;
  • sous certaines réserves, la possibilité de faire suite à une demande de communication de document ou d’information par voie électronique ;
  • l’aménagement des règles de participation et de délibération, avec notamment la possibilité accrue de recours à la visioconférence ou à la consultation écrite, pour ce second cas, même en l’absence de disposition statutaire dès lors que la loi le prévoit.

Des mesures d’adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations ont également été adoptées.

Les ordonnances sont disponibles ici :

 

1.1.5.    L’aménagement temporaire des règles en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos

 

Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du COVID-19 et/ou lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à cette propagation, l’employeur est autorisé à :

 

  • dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter certaines autres conditions, dont notamment un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d'un jour franc, décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, y compris avant l'ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés. La possibilité pour l’employeur de prendre de telles décisions doit être encadré dans un accord d’entreprise, ou à défaut, dans un accord de branche.

 

  • sous certaines conditions, liées notamment au respect d’un délai de prévenance d'au moins un jour franc, (i) imposer la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos au choix du salarié acquis par ce dernier (ii) modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos, (iii) décider de la prise, à des dates déterminées par lui, de jours de repos prévus par une convention de forfait (iv) modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos prévus par une convention de forfait, (v) imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés par la prise de jours de repos dont il détermine les dates en respectant un délai de prévenance d'au moins un jour franc.

 

Le nombre total de jours de repos dont l'employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date en application des articles 2 à 4 de la présente ordonnance ne peut être supérieur à dix.

 

  • dans les entreprises relevant de secteurs d'activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret, les durées quotidiennes et hebdomadaires de travail de jours comme de nuit peuvent être augmentées et les durées de repos réduites. Il en va de même pour les règles de repos dominical qui peut être attribué hebdomadairement par roulement.

 

D’autres mesures ont également été adoptées par ordonnance en vue d’adapter temporairement les conditions et modalités d’attributions de l’indemnité complémentaire à l’allocation journalière et modifiant, à titre exceptionnel, les dates limites et modalités de versement des sommes dues au titre de l’intéressement et de la participation.

Les ordonnances sont disponibles ici :  

1.2.     Un numéro vert gratuit mis à la disposition des entreprises

Enfin, pour aider les entreprises à mettre en place les mesures de soutien annoncées ci-dessus par le gouvernement, les administrateurs et mandataires judiciaires se mobilisent avec le Ministère de l’Economie et des Finances et mettent en place un numéro vert gratuit : 0 800 94 25 64 à partir de lundi 23 mars.

1.3.     Liens et documents utiles

 

Toutes les informations et documents utiles au sujet des mesures exceptionnelles mises en place par le gouvernement peuvent être trouvés ici : 

 

2.    Les solutions de droit commun efficaces et éprouvées

 

En dehors des mesures exceptionnelles susvisées, le droit commun offre également des solutions efficaces aux entreprises touchées par la crise du Coronavirus, qui résident tant dans le droit des contrats (force majeure et imprévision) que dans les procédures préventives et collectives de traitement des difficultés des entreprises

 

2.1.     La Force Majeure ou le fait du prince pour suspendre l’exécution d’une obligation ou résilier un contrat

 

Finalité : suspendre l’exécution d’une obligation ou résilier un contrat, sans pénalité ni responsabilité pour le débiteur.

 

Conditions : sous réserve des stipulations contractuelles, la force majeure suppose la survenance d’un évènement :

 

  • qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu à la date de conclusion du contrat,
  • qui échappe au contrôle du débiteur de l’obligation,
  • qui empêche l’exécution de son obligation, sans que des mesures appropriées ne puissent lui permettre de surmonter cette situation.

 

Points d’attention : Dans le contexte de crise liée au COVID-19 et aux mesures sanitaires mises en place, la force majeure et/ou le fait du prince devraient, dans certains cas, pouvoir justifier l’inexécution, temporaire ou définitive, d’un contrat.   

 

Cela étant, même en cas d’épidémie et des mesures de confinement qui en résulte, il faut vérifier, au cas par cas, si l’évènement invoqué peut justifier l’inexécution par une partie de son obligation, en tenant compte notamment des éventuelles stipulations contractuelles, des spécificités de l’évènement en cause et de l'empêchement qu'il constitue ou non, de la nature de l’obligation non exécutée, ainsi que des mesures qui auraient pu être mises en place pour en assurer l’exécution.

 

Pour chaque obligation non exécutée, la force majeure doit ainsi être précisément documentée, et une attention particulière doit être portée sur les éléments suivants :

 

  • Existence et incidence d’une clause de force majeure contenue dans le contrat, particulièrement en ce qui concerne la définition ou les effets de la force majeure ;

 

  • Date de conclusion du contrat : Si le contrat a été conclu après l’apparition du COVID 19, il convient de s’interroger sur l’ampleur qu’avait le COVID 19 à la date de conclusion du contrat pour déterminer si les conséquences actuelles de ce virus – et notamment le confinement – étaient raisonnablement prévisibles au jour de la conclusion du contrat ;

 

  • Impact du COVID-19 sur l’exécution de l’obligation ou du contrat:, il convient de bien s’assurer que la suspension ou la résiliation d'un contrat peut être directement imputée à l’impact du COVID 19 et notamment que le débiteur de l'obligation est empêché de s'exécuter et qu’aucune mesure alternative ou intermédiaire n’est susceptible de permettre l’exécution de l’obligation ou du contrat.

A noter :

  • Pour les contrats publics, après que le Gouvernement ait indiqué que le Coronavirus serait traité comme un cas de force majeure, la direction des affaires juridiques a émis une fiche d’information venant nuancer cette affirmation. Selon cette fiche, la force majeure ne serait en effet pas d’application automatique mais devrait être appréciée au cas par cas, en fonction des critères classiques de qualification de la force majeure et des éventuelles stipulations contractuelles arrêtées entre les parties : https://www.economie.gouv.fr/daj/passation-et-execution-des-marches-publics-en-situation-de-crise-sanitaire

 

  • Le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut a priori s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure.

 

2.2.     L’imprévision pour renégocier l’exécution d’une obligation devenue excessivement « onéreuse »

 

Finalité : solliciter la renégociation d’un contrat dont l’exécution est devenue trop onéreuse ou, à défaut, obtenir sa résiliation.

 

Conditions : à défaut de stipulation contractuelle contraire, l’imprévision suppose : 

 

  • la survenance d’un changement de circonstance imprévisible au jour de la conclusion du contrat ;
  • rendant l’exécution du contrat excessivement onéreuse ;
  • pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

 

Points d’attention : L’imprévision pourrait être invoquée dans le contexte de crise actuelle pour solliciter une révision du contrat ( lorsque son exécution serait encore possible mais à un coût nettement plus élevé pour le débiteur, notamment par exemple du fait des contraintes liées aux mesures sanitaires et de confinement mises en place, des difficultés d’approvisionnement en matières premières susceptibles d’être rencontrées ou du report à une date ultérieure d’évènements censés avoir lieu au cours de ce premier trimestre, avec tous les coûts associés pour les organisateurs ou les participants.

 

En pareil cas, la caractérisation de l’imprévision devrait être envisagée et documentée avec précision, en tenant compte plus particulièrement des éléments suivants :

 

  • la date de conclusion du contrat: la possibilité d’invoquer l’imprévision pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 est fonction de l’existence d’une clause prévue à cet effet dans le contrat,
  • l’existence et l’incidence d’une clause d’imprévision contenue dans le contrat : la définition et les effets de l’imprévision peuvent être modulés, voire exclues, par une telle clause,
  • la nécessité d’exécuter le contrat durant sa renégociation,
  • la nécessité de justifier d’une augmentation substantielle des coûts pour l’entreprise.

 

A noter :

 

  • En matière d'opération sur titres, notamment de cessions de titres, la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 qui a introduit un article L 211-40-1 dans le CMF exclut le mécanisme de l'imprévision prévu à l'article 1195 du Code civil.

 

  • La Cour d’appel de Versailles a récemment jugé, dans un arrêt du 12 décembre 2019, que l’imprévision n’était pas applicable en matière de baux commerciaux, s’agissant d’un domaine régi par des dispositions spéciales dérogatoires au droit commun.

 

 

2.3.     La médiation pour palier la fermeture des Tribunaux et l’engorgement prévisible

 

Les Cours et tribunaux sont fermés et ne traitent que les dossiers les plus urgents. Les dossiers pendants sont renvoyés à des dates lointaines d’autant plus que l’activité des juridictions a été perturbée par la grève des Avocats.

 

Le recours au médiateur qui pourra agir par visioconférence, dans la plus stricte confidentialité pour aider les parties à régler leurs différends est ainsi particulièrement adapté à la situation actuelle.

 

2.4.     Les cadres institutionnels de prévention et de traitement des difficultés des entreprises

 

Si des solutions amiables ne peuvent être trouvées, la loi prévoit des cadres juridiques permettant d’assurer avec l’aide de professionnels la prévention des difficultés (mandat ad hoc et conciliation) ou la réorganisation de l’entreprise (sauvegarde).

 

 

2.4.1.    Le mandat ad hoc ou la conciliation pour renégocier un ou plusieurs engagements ou obtenir de nouveaux financements avec l’aide d’un tiers, dans un contexte sécurisé et confidentiel

 

Finalité : bénéficier de l’appui d’un professionnel afin de renégocier un ou plusieurs accords (échelonnement de dettes et, plus généralement, règlement de situation conflictuelle) ou d’obtenir de nouveaux financements.  

Intérêts : Peu formels et confidentiels, le mandat ad hoc et la conciliation permettent au dirigeant d’être accompagné dans la recherche de solutions et d’accords avec ses créanciers

En cas de conciliation, les créanciers sont par ailleurs encouragés à apporter leur soutien au débiteur (s’ils consentent un apport nouveau en trésorerie dans le cadre d’un accord homologué, ils bénéficient, en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure collective, d’un privilège légal, qui leur permettra d’être payés par priorité avant toute autre créance sauf créances salariales super-privilégiées et frais de justice).

Points d’attention :

  • L’entreprise ou l’association ne doit pas se trouver en état de cessation des paiements au jour de l’ouverture du mandat ad hoc ou ne doit pas y être depuis plus de 45 jours pour la conciliation ;
  • Le dirigeant continue à diriger et gérer seul son entreprise ;
  • Le mandataire ad hoc ou le conciliateur ne dispose pas de pouvoir de contrainte et ne peut donc pas imposer d’accord aux différents créanciers et partenaires du débiteur ;
  • Le mandat ad hoc dure trois mois, renouvelable sans limite expresse ;
  • La conciliation dure 4 mois, prorogeable une fois pour un mois par décision spécialement motivée de la juridiction compétente ;
  • La procédure de conciliation peut être précédée voire suivie d’un mandat ad hoc (à condition que l’entreprise ne soit pas en état de cessation des paiements).

 

2.4.2.    La sauvegarde judiciaire pour faciliter la réorganisation de l’entreprise confrontée à des difficultés de nature à entrainer son état de cessation des paiements 

Finalité : protéger l’entreprise confrontée à des difficultés insurmontables en lui offrant les moyens et le temps nécessaires à la mise en place d’un plan de sauvegarde destiné à assurer la continuité de son activité, maintenir l’emploi et apurer ses dettes.

Intérêt : la procédure de sauvegarde a pour effet de :

  • suspendre le paiement de toutes dettes précédant l'ouverture de la procédure (dettes bancaires exigibles avant l’ouverture, créances sociales, fiscales, fournisseurs) ;
  • interrompre les intérêts légaux et conventionnels en cours et majorations (hors intérêts de prêt de plus d’un an) ;
  • suspendre les instances en cours et arrêter les voies d’exécution.

 

Points d’attention :

  • L’entreprise ou l’association ne doit pas être en état de cessation des paiements ;
  • Le dirigeant continue à diriger et gérer l’entreprise, éventuellement sous la surveillance ou avec l’assistance d’un administrateur judiciaire ;
  • Les contrats en cours sont poursuivis selon les conditions et termes en cours au jour du jugement, nonobstant tout défaut de paiement antérieur à l’ouverture de la procédure et toute clause de résiliation de plein droit contraire ;
  • L’entreprise ou l’association peut solliciter, à tout moment pendant la période d’observation, la fin anticipée de la procédure en cas d’évolution positive de sa situation lui permettant de désintéresser tous ses créanciers.

A noter : Les juridictions s’organisent pour permettre aux dirigeants de solliciter l’ouverture des procédures préventives et de réorganisation en dépit des mesures de confinement. Certains tribunaux, dont le Tribunal de commerce de Paris, autorisent notamment déjà les requêtes dématérialisées avec audience téléphonique ou par visioconférence.

L’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété prévoit désormais expressément la possibilité pour le juge ou président de la formation de jugement de tenir son audience en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle et, en cas d’impossibilité technique ou matérielle, toute autre communication électronique, y compris téléphonique, permettant de s'assurer de l’identité des participants et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges.

 

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